Teoria da perda da chance reduz indenização

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reduziu o valor de indenização – de R$ 120 mil para 96 mil – a ser paga por médico oncologista em virtude de erro profissional no tratamento de câncer de mama. O colegiado, seguindo o voto da relatora, ministra Nancy Andrighi, aplicou ao caso a teoria da perda da chance.

“Admitida a indenização pela chance perdida, o valor do bem deve ser calculado em uma proporção sobre o prejuízo final experimentado pela vítima. A chance, contudo, jamais pode alcançar o valor do bem perdido. É necessária uma redução proporcional”, assinalou a ministra.

No caso, a família da vítima ajuizou ação de indenização contra o médico alegando que, durante o tratamento do câncer na mama, ele teria cometido uma série de erros, como falta de recomendação da quimioterapia, realização de mastectomia parcial em vez da radical e falta de orientação para não engravidar.

A família afirmou ainda que, com o reaparecimento da doença, novamente o tratamento foi inadequado, e houve metástase que foi negada pelo médico. Em medida cautelar de produção de provas ajuizada previamente, os erros foram confirmados.

Contestação

O médico negou todos os fatos, defendendo a adequação do tratamento por ele prescrito, e impugnou o laudo pericial. Também apresentou reconvenção, alegando que o processo conteria apologia ao erro médico e que a indenização seria devida a ele, tanto pelo abalo psicológico, como pelo suposto dano de imagem decorrente da acusação feita pela família.

O juízo de primeiro grau condenou o médico ao pagamento de R$ 120 mil pelo dano moral, mais a reparação do dano material alegado pela família. No julgamento da apelação, o Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) manteve a condenação, considerando que a falecida teve chances objetivas perdidas por conta do erro médico.

Oportunidade frustrada

Em seu voto, a ministra Nancy Andrighi afirmou que o STJ vem enfrentando diversas hipóteses de responsabilidade civil pela perda da chance em sua versão tradicional, na qual o agente tira da vítima uma oportunidade de ganho.

Segundo a ministra, nos casos em que se discute erro médico, a incerteza não está no dano experimentado, principalmente nas situações em que a vítima vem a morrer. “A incerteza está na participação do médico nesse resultado, à medida que, em princípio, o dano é causado por força da doença, e não pela falha de tratamento”, disse ela.

A ministra destacou que, no caso, a extensão do dano já está definida, e o que resta saber é se esse dano teve como causa também a conduta do réu.

“A incerteza, portanto, não está na consequência. Por isso ganha relevo a alegação da ausência de nexo causal. A conduta do médico não provocou a doença que levou a óbito, mas, mantidas as conclusões do acórdão quanto às provas dos autos, apenas frustrou a oportunidade de uma cura incerta”, disse a relatora.

Doutrina
No julgamento do processo foi exposta a controvérsia acerca do assunto existente entre a doutrina francesa e a americana. Muitos autores franceses entendem que, nas situações em que a conduta adequada do réu teria potencial de interromper um processo danoso, não seria possível aplicar a teoria da perda da chance.
Haveria, nesses casos, um dano conhecido e a necessidade de comprovação da responsabilidade do réu por esse dano. O julgamento, assim, teria de ser realizado mediante um critério de tudo ou nada: se o nexo entre a conduta do réu e o dano fosse comprovado, a indenização deveria ser integral. Se o nexo não fosse comprovado, nenhuma indenização seria devida.

Nos Estados Unidos, por outro lado, a doutrina, aplicando à hipótese os princípios da análise econômica do direito, vê a chance perdida como uma “commodity” autônoma, passível de indenização. O nexo, assim, seria estabelecido entre a conduta do réu e a perda desse direito autônomo à chance. Contornam-se, com isso, os desafios que a apreciação do nexo causal suscita e toda a dificuldade do trato da questão seria resolvida no âmbito da quantificação do dano.

A Terceira Turma, acompanhando o voto da relatora, posicionou-se no sentido da doutrina americana, reconhecendo a autonomia do dano. Tendo isso em vista, e ponderando todas as circunstâncias do caso, a Turma concluiu que as chances perdidas, por força da atuação do médico, têm conteúdo econômico equivalente a 80% do valor fixado pela sentença e mantido pelo TJPR a título de indenização. 
Fonte: STJ.