Se
depender dos votos dos ministros do Supremo Tribunal Federal, o
ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva não será preso após o julgamento
do último recurso a que ele tem direito perante o Tribunal Regional
Federal da 4ª Região, conforme prescreveram os desembargadores desse
mesmo tribunal na sentença que o condenou a 12 anos e 1 mês de prisão em
regime inicialmente fechado. Isso porque não existe nenhuma decisão com
força vinculante sobre a matéria que obrigue o Judiciário a decidir em
determinado sentido, e as posições dos próprios ministros têm variado
nos julgamentos mais recentes sobre a matéria.
Votos dos ministros do STF indicam que Lula não será preso após julgamento do último recurso no TRF-4. Instituto Lula
A
questão sobre o momento jurídico em que Lula poderá ser preso depende
do entendimento de cada juiz sobre o momento do início de cumprimento da
pena. A questão está prevista no artigo 5º alínea LVII da Constituição
que diz que "toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarada culpada por sentença transitada em julgado". E na legislação infraconstitucional é o Código de Processo Penal em seu artigo 283 que trata da matéria: "Ninguém
poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de
sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação
ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva".
Na
interpretação desses dois preceitos é que o Supremo Tribunal Federal
encara a chamada execução antecipada da pena desde, pelo menos, 2009.
Prevaleceu então a tese de que a Constituição, ao consagrar o princípio
da presunção de inocência, veda a execução da pena antes dos recursos
cabíveis nos tribunais superiores.
A
virada teve início em fevereiro de 2016, quando o Plenário acompanhou
voto de Teori Zavascki no sentido de que a análise de provas e de
materialidade se esgota com a confirmação da condenação por um tribunal
de segundo grau, cabendo ao STJ e ao STF, a partir daí, apenas as
questões de direito, em recursos que podem ser analisados durante o
cumprimento da pena, sem que isso afete o princípio constitucional da
presunção da inocência. No julgamento do HC 1.262.292, seis ministros
acompanharam o relator, Teori Zavascki, formando a maioria: Edson
Fachin, Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar
Mendes. Ficaram vencidos Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e
Celso de Mello.
A
matéria voltou a ser abordada pelo Plenário do Supremo em duas
oportunidades depois disso, mas a sólida maioria firmada então não se
confirmou nas votações seguintes. Já na votação das ações declaratórias
de constitucionalidade 43 e 44, ambas propostas pela Ordem dos Advogados
do Brasil e julgadas em outubro de 2016, o ministro Dias Toffoli mudou
sua posição.
Para
ele a execução da pena pode ser dada antes do trânsito em julgado da
sentença, mas só apenas quando esgotados os recursos ao Superior
Tribunal de Justiça, por entender que o recurso especial "também se
presta a corrigir ilegalidade de cunho individual". Já em novembro de
2016, ausente a ministra Rosa Weber, o resultado se repetiu no
julgamento do Agravo Regimental 964.246.
Em
2017 o tema voltou ao debate no julgamento do Habeas Corpus 142.173 na
2ª Turma, em que Gilmar Mendes mudou sua posição, antes favorável à
execução após a confirmação da condenação em segunda instância, e aderiu
à posição de Dias Toffoli, admitindo que a pena só comece a ser
cumprida após o esgotamento dos recursos ao STJ.
Durante o ano, o
ministro Alexandre de Moraes, que não havia participado dos julgamentos
anteriores, pôde manifestar sua posição ao encarceramento após
condenação firme em segundo grau, ao julgar monocraticamente o HC
148.369.
Ultimamente, a ministra Rosa Weber, ressalvando sua
posição pessoal contrária à execução pessoal, aderiu ao grupo que
defende a posição contrária no Plenário. Fez isso depois que o tribunal
decidiu não conceder liminar em ação que pedia a declaração de
constitucionalidade do trecho do Código de Processo Penal que proíbe a
prisão antes do trânsito em julgado e usou essa decisão para aplicar o
entendimento num recurso extraordinário, por meio do Plenário Virtual.
Temos
assim que a maioria antes consolidada em torno da execução após
condenação firme em segunda instância reduziu-se de sete para cinco
votos: Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Roberto Barroso, Luiz Fux e
Cármen Lúcia. A tese que a execução pode ocorrer após condenação pelo
STJ conta dois votos: Dias Toffoli e Gilmar Mendes. E continuam
ferreamente contrários à execução antes do trânsito em julgado da
sentença quatro ministros: Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco
Aurélio e Celso de Mello.
Na 2ª Turma, que pode ser o foro para
julgar eventual recurso de Lula contra a ordem de prisão anunciada pelo
TRF-4, apenas o ministro Edson Fachin defende essa posição. Gilmar
Mendes e Dias Toffoli votariam para Lula ser preso só depois de julgado
pelo STJ, enquanto Lewandowski e Celso de Mello, apenas depois de a
sentença transitar em julgado.
Maurício Cardoso é diretor de redação da revista Consultor Jurídico
Revista Consultor Jurídico, 28 de janeiro de 2018, 7h17
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